例如,在刑法教义学中,只有在坚守罪刑法定原则的前提下进行价值判断,而不能将价值判断置于罪刑法定原则之上。
在价值意涵层面,中国法的概念具有突出的国家实证主义和工具主义。罗马法律职业群体兴起的基础,并非由于司法独立和分权,而是基于法学家的贵族传统和法庭辩护人的专门化。
前者是司法实践、特别是科层管控下律令规则的衍生品,后者则是意识形态和道德原则在司法中的体现,并超越于律令条文之上。可以说,罗马法的价值内涵,在类似时代的中国更丰富地体现在对礼正当性证成中,而中国的法则主要呈现出工具实用的价值面相。在中国传统中,法通常指国家制定的规则条文,具有明显的实证主义和工具主义色彩,在价值层面,作为具体规则的法需要在实践中与德礼经义等价值原则相结合,因此具有相当的开放性。西汉中期儒学兴起后产生的儒生—士大夫阶层获得相当大的话语权,形成一定程度上可能抗衡和制约皇权的稳定力量,并出现了一批官僚律学家。寺田浩明因此将中国传统法与西方法进行对极性的类型化分析,将前者概括为非规则型法。
中国先人更多地将正当性的价值内涵赋予更具有涵摄力的礼,因为礼具有根本制度、具体规范仪节和评价人物事件标准等多层意义。中期以后儒生官僚、末期世族势力逐步发展,但前者侧重意识形态建构,后者把持政府要职,并未着力经营法的专门领域。人尽其才 引言:文化遗命与秩序法理 1990年初秋,钱穆先生在台湾逝世。
钱穆先生指出: 中国自儒家思想兴起,即代替宗教功能而有之,而礼乐之涵义,遂偏于人类自性道德方面者日多,偏于宗教仪节崇拜方面者日少。以人治贬中国,以法治扬西方,成为一时风气,更成为一种语言和学术霸权,这在尾随性的小国或可为现代化的必经路径,但在泱泱中华则对于文明及秩序之整体危害甚大。人尽其才是对人与法关系的积极理解,即法律不能过于严密而阻碍人的主观能动性和创造性,法律应当作为辅助条件和工具帮助人积极实践,使人能够在法律秩序框架内自由而充分地发展个性与人格、服务社会与国家。钱穆先生在此揭示了中国法律秩序的浑然一体的整体主义逻辑,法律在其中起到的是辅助礼教道德的规范功能,也因此所谓法律与法治就并非职业化的法官、司法和法学,而是对作为国家治理主体部分的礼治秩序的补充、兜底和保障。
钱穆先生并不一概反对学习西方法律之优长,但反对建立在极端功利和肤浅学理基础上的全盘西化包括法律西化理论及其激进改革主张。回向中国传统的国家治理现代化,在历经激进主义革命与法理涤荡的中国并非易事。
另一方面,钱穆先生注意到了西方法治理论的内在多元性,引述注意凸显实证法学之外的其他流派之理论,比如哲理法学派、历史法学派以及其他从社会科学(如心理学)角度进行的法律阐述。自唐以下,递演递密,列代会典,其荟萃之所也。钱穆不是职业法学家,其以历史钩沉论法,以思想比较释法,以中西对话解法,以针砭时弊议法,我们需要读懂的是其深刻的法律思想和秩序法理的基本判断与思路方法,而不是穷究于具体的论证细节、概念精确性或制度建议的实际可操作性。当然,钱穆先生对启蒙运动以来西方分权与自由宪制的历史运动已有所观察,只是对于西方近代早期的宪法斗争之起承转合的理解尚未达到特别透彻与系统之程度。
人生之最高目标在其个人之道德与大群之文化,而不在于国家之权力与意志。以法律与宗教关系论,钱穆认为:故彼中所谓法律者,大体不过调和于各国人之意思,使皆有极大范围之自由,此即平等。钱穆对法家的批评在于: 申韩卑卑,切于名实,中国谓之法家。法家则周于近卫,护翼前进。
我们注意到钱穆先生在该篇注释部分还提及了包括耶利内克、耶林等德国著名法学家的代表性观点。在《法治新诠》中,钱穆先生推崇一种无为而权威的元首制: 元首无为于上,股肱勤勉于下,百司各有役,而一人总其成,集赏罚之大柄,而不揽丛脞之庶事,古之人君必有得于此而后可以言法治。
在《中国人之法律观念》中,钱穆先生借由上述中西法律观念的关键环节之比较,逐步确立中国法律观念与秩序的自性逻辑和制度原理。至于民主党派和中间派人士,大抵是以民主建国为基本纲领。
与第一层面的区分相关,钱穆先生认为西方法治根源于国家本位,与其政治法律秩序发源和演变中的城邦国家至上的政治偏好与经验有关,在国家本位的刺激反应之下,个体的人权伸张和民主立法权的斗争成为法律秩序演进的基本动力,并逐步丰富西方法律秩序的内在构成和要素体系。迄于近代,如德意志学者所唱国家观念依然此物此志。其二是各级官员尽忠职守,这是官尽其职的本义,也是国家治理中的组织宪制的理性化任务。故西国宗教之与法律足以相辅而相成,除法律外无正义,除宗教外无教训。这是钱穆先生对中国古典法律秩序观的整体性解释与评判。法律观念论的比较,第一个层面从人性论开始。
这与西方法律和宗教的对等呼应关系有所不同,也与西方法律立足的权利和争讼文化大相径庭。钱穆先生进一步论述礼与法的包容一体之关系: 盖中国传统观念,国家与社会不严别,政治与教化不严别,法律与道德亦不严别,国家之于政治和法律,其与社会之于道德与教化,二者之间,其事任功能常通流而相济。
中国国家治理中的调解、协商及基层重建中的德治机制的培育,是具有结构性意义的法治工程。……彼自尸于辅国导民之位,而昧于国家民族文化之本统,故将无往而不见其龃龉。
故国家为人民而立,非人民为国家而生。同时,中国共产党的法治建设也曾经历过严重的激进主义,对中国传统和法治遗产造成一定损害,但在改革开放以来的逐步修正、和解及重建过程中开始走上一种法制改良主义的道路。
钱穆先生明了自身探讨法治大义是别出心裁,与当时法学家之论及欧美宪政大端的主流进路形成鲜明对照,但仍坚持以职官制度的小处着手,撬动中国法治的坚守与改良事业因为,权利的本质就是要让别人尽义务。更何况自然已从母亲的地位下降成了仆人,成了无生命的资源,甚至是暴烈而不可控力量的代名词。参见[美]塔克:《自然权利诸理论:起源与发展》,杨利敏、朱圣刚译,吉林出版集团2014年版,第165页;[荷兰]斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1963年版,第16、213、259页。
所有的权利都是自然权利,都是由个人的自然权力(natural individual power)所支持的。尽管中文的天赋与天生或天然义近,但那与西方的natural right(请注意,这里是单数)一样,无疑是一种古典的思路——古代只有自然正确或自然正当(natural right,dike physeos)的说法,他们相信世界上有某种凭其自身就天然(by nature)值得追求的美好品质;而自然权利(natural rights)乃是現代人的发明。
而不再是每个人都必须并且乐于从事的愉快目标。一般说来,现代社会以权利为基础或导向,相反,古代社会的着重点是义务。
此外,自然权利不再与存在和自然相关,而仅仅是人这种特殊存在者的特权,其内容也萎缩成自我保存,丧失了更高的标准。更不用说,在最原初的语境即神话中,权利或正义(Dike)乃是天地大法(Themis)的女儿,其内涵远远超出正确的范围。
这也是现代民主思想成为政治正确的意识形态的根本原因:民主无非就是讨价还价后的妥协和同意。颇为奇特的是,自然权利既为绝对主义(尤其绝对王权)作出了合理的说明,也为帝国主义开辟了道路,同时也给民主之类的意识形态输出准备好了发射架,也给掠夺性的自由经济打开了方便之门。由自然义务为取向转到以自然权利为取向的根本性变化的结果在于使一项无条件的自然权利成为一切自然义务的基础,因而义务就不过是有条件的。公民的生存状态得到了极大的改善,社会财富大幅度增加,政治生活更加清明温和。
这时,上帝即便不是理论家的自欺欺人,也显得多余。无论我们如何理解理性,比如把它普遍化为所有人的存在特性,甚至进一步把它神圣化为上帝的赐予,但它归根结底是属人的(humanae),本身并不能自我担保其合法性。
而现代自然法或自然权利的目的之一,就是要磨掉公民的棱角,使之成为合群的顺民。自然法降格为万民法,而万民法的本质则是人法,于是人法成为了新时代的自然法F. Suarez. Selections from Three Works of Francisco Suarez,p. 185.,表面看来这似乎是人的胜利。
思辨理性从其自身之中推导出表现为公理形态的一切法律,一切道德,一切正当。比如说,在潘恩看来,义务不是无数的收税关卡,而是简单明了的两点:尊敬上帝,礼待邻居。